山东省食品药品监督管理局关于对《山东省食品药品监管系统食品类案件办理指导意见（一）》（征求意见稿）公开征求意见的通知

　　2017年7月21日

　　山东省食品药品监管系统食品类案件办理指导意见（一）（征求意见稿）

 

　　为规范全省食品药品监管系统食品类案件办理工作，依据食品安全法律法规等有关规定，制定本指导意见。

 

　　全省食品药品监管系统办理食品类案件，应当参照本意见执行。食品安全法律法规、国家食药总局规范性文件另有规定的，从其规定。

 

　　一、关于食品安全标准问题

 

　　（一）经检验，产品不符合食品安全国家标准、地方标准、经备案企业标准的，除《食品安全法》第一百二十三条、第一百二十四条第一款和第一百二十五条另有规定外，属于第三十四条第一款第十三项“其他不符合食品安全标准”的情形，按照《食品安全法》第一百二十四条第二款进行处罚。

 

　　（二）经检验，产品符合或者不违反食品安全标准，但不符合产品注明采用的国家标准、行业标准等产品标准的，属于违反《产品质量法》第二十六条“符合在产品或者包装上注明采用的产品标准”规定的行为，应当定性为生产经营不符合法律、法规的食品，按照《食品安全法》第一百二十四条第二款进行处罚。

 

　　二、关于未取得食品生产经营许可的认定问题

 

　　有以下情形之一的，应当认定为食品安全法》第一百二十二条规定的未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为。

 

　　（一）未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营活动；

 

　　（二）超出许可有效期从事食品生产经营活动；

 

　　（三）食品生产经营者的食品类别或者经营项目发生变化；

 

　　（四）食品生产许可证载明的食品类别内的事项发生变更，且工艺设备布局、工艺流程或者主要生产设备设施发生变化。

 

　　食品生产许可证载明的食品类别内的事项发生变更，但工艺设备布局、工艺流程或者主要生产设备设施未发生变化的，根据《食品生产许可管理办法》第五十四条第二款处罚。

 

　　三、关于腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺杂掺假的认定问题

 

　　（一）相关定义。所谓腐败变质是指在微生物和酶的影响下，食品发生生物化学反应，感官性状异常，产生危害人体健康物质的现象；油脂酸败是指油脂和含油脂的食品经氧化作用发生变色、变味等变化；霉变生虫是指食品、食品添加剂因霉菌等污染出现霉变生虫；污秽不洁是指食品、食品添加剂肮脏、不洁净；混有异物是指在食品、食品添加剂中混进了其他不应进入的物质；掺杂掺假是指产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

 

　　上述定义中，除掺杂掺假的定义来源于两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》外，其余定义均为理论上的概念，并无法律法规或者食品安全标准的明确规定。

 

　　（二）关于认定。在检查执法工作中，对于事实的认定主要采取两种方式，一是结合案件的具体情况，凭借工作人员的专业知识、执法经验等直接进行认定；二是根据具有资质的检验机构的检验结论进行认定。

 

　　1.对于腐败变质、油脂酸败、污秽不洁或者霉变的认定。由于上述四种情形的认定缺乏法定要求且感官认定的主观随意性较大，因此除非有明确证据指向，执法人员可以根据产品的颜色、气味等外观对上述四种情形进行感官评定外，原则上不宜凭感官或者检验结论等行政机关首次判断权认定属于上述四种情形。执法人员可以根据产品检验结论，依据相关法律法规作出相应处置。

 

　　2.对于混有异物和生虫的认定。执法人员可以凭借产品外观直接予以认定。其中，混有异物的认定原则上应当本着保障食品安全的原则，例如预包装食品中混有的玻璃渣、细铁丝、毛发等，应当认定为混有异物，但是根据食品使用特性，食品中异物不会影响食品安全的，不宜认定为混有异物。例如《关于食用农产品市场销售质量安全管理有关问题的通知》（食药监食监二[2016]72号）中规定的情形等。

 

　　3.对于掺杂掺假的认定。按照两高司法解释的规定，构成掺杂掺假需同时具备两个构成要件，一是行为要素，即生产经营者在产品中掺入杂质异物；二是结果要素，即检测结果表明不符合执行标准。

 

　　四、法律适用原则

 

　　食品药品监管系统办理案件，原则上应当遵循上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法原则。以下属于新法优于旧法的例外情形：

 

　　（一）从旧兼从轻情形。食品生产经营者在新法实施以前已完成的违法行为，在新法实施后进行处置时，实体方面应当遵循旧法的规定，但是如果适用新法对保护生产经营者合法权益更为有利的除外；程序方面应当适用新法。

 

　　（二）跨法违法行为。跨法违法行为，是指违反行政法律规定的行为存在连续或者继续状态，且行为开始于新法生效之前而结束于新法实施之后。所谓连续违法，根据国务院法制办的答复，是指当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，同时，这些违法行为触犯同一个行政处罚规定。例如，某企业在未取得生产许可的前提下，分别于2016年的1月、3月和5月实施了三次无证生产的违法行为。这三次违法行为单独看，都独立构成无证生产，但由于这三个行为在主观过错、客观行为及应受到的处罚都是同一的，因此此种情形属于连续违法。所谓违法行为继续状态，是指某一违法行为的状态处于持续过程。比如某经营企业从2016年9月15日开始销售重金属超标的食品，该行为一直持续到10月2日才终止。9月15日至10月2日这段期间，就属于该行为的继续状态。

 

　　如果违法行为的连续或继续状态跨越新旧法律规范，在选择适用法律依据时，参考最高人民检察院关于连续犯罪、继续犯罪适用法律问题的批复，对违法行为的继续状态跨越新旧法律规范的，选择适用违法行为终止时的新法。对连续违法跨越新旧法律规范的，可以按照从新兼从轻原则，即原则上应当选择适用违法行为终止时的新法，如果新法规定严于旧法，在适用新法的前提下可以酌情从轻处罚。

 

　　五、关于违法所得计算问题

 

　　当前，司法、行政执法领域对于违法所得有“获利说”和“全部说”两种理论。“获利说”即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额；“全部说”即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入。食品安全法律法规和国家食药总局尚未对食品安全违法行为中的违法所得认定作出规定，有鉴于此，从保障当事人权益和确保行政处罚行为有效性等角度，食品药品监管部门在认定违法所得时，原则上应当执行“获利说”。

 

　　六、关于食品经营者免予处罚的认定问题

 

　　根据《食品安全法》第一百三十六条，对食品经营者免予处罚应当同时符合以下三个条件：

 

　　（一）食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务。

 

　　1.食品经营者应当按照第五十三条的规定，根据供货者是生产者或者经营者等不同情形，分别查验相应的食品生产许可证或者食品经营许可证；经营保健食品的，还需查验注册或者备案证明文件；

 

　　2.采购食品的生产日期应当在食品生产经营许可证有效期内；采购的食品应当包含在食品生产许可证书载明的食品明细或者食品经营许可证书载明的经营项目范围内；

 

　　3.依法查验食品出厂检验合格证或者其他合格证明。供货方提供检验报告的，应当与供货批次相对应。食品经营者查验的许可证或者合格证明应当为原件或者加盖公章的复印件。

 

　　食用农产品经营者、食品经营企业除执行上述规定外，还应当按照第五十三条第二款、第三款等规定，建立进货查验记录制度，如实记录，并依法保存进货票据、食品生产经营许可证明、产品合格证明等凭证。

 

　　（二）食品经营者有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。

 

　　有以下情形之一的，应当认定食品经营者明知采购的食品、食品添加剂不符合食品安全标准：

 

　　1.产品价格明显低于同类产品市场价格且无正当理由；

 

　　2.预包装食品无食品标签或者缺少《食品安全法》、《预包装食品标签通则》规定内容；

 

　　3.食品配料表中标注药品（食药两用物质除外）或者保健食品原料目录中的物质；

 

　　4.产品标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能。保健食品标签、说明书内容与注册或备案不一致；

 

　　5.供货方未按食品贮存要求进行运输，食品经营者未提出异议的；

 

　　6.其他明显违反食品安全标准的情形。

 

　　（三）食品经营者如实说明进货来源。

 

　　食品经营者提供供货方名称、地址、联系方式且查证属实。

 

　　七、关于标签、说明书瑕疵的认定问题

 

　　《食品安全法》第一百二十五条第二款规定的食品、食品添加剂标签、说明书存在的瑕疵包括但不限于以下情形：

 

　　（一）标签文字使用中出现错别字，但该错别字不产生错误理解，例如：“营养成分”被标注为“营养成份”。

 

　　（二）标签文字使用繁体字，但该繁体字不产生错误理解，例如“蛋白质”被标注为“蛋白貭”。

 

　　（三）标签符号使用不规范，但该不规范符号不产生错误理解，例如：《食品安全国家标准预包装食品标签通则》“GB7718-2011”被标注为“GB7718/2011”。

 

　　（四）标签营养成分表数值符合检验标准，但数值标注时修约间隔不规范，例如：食品标签营养成分表中标注“能量935.2千焦、蛋白质4.12克、饱和脂肪酸14克、钠34.5毫克”，按照《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）规定，能量、蛋白质、饱和脂肪酸、钠的修约间隔分别为1、0.1、0.1、1，该标注不符合规定（应标注为：能量935千焦、蛋白质4.1克、饱和脂肪酸14.0克、钠35毫克）。

 

　　（五）标签营养成分表标示单位不规范，但是不规范标注不会产生错误理解，例如：食品标签营养成分表中“能量”的标示单位为“KJ”，不符合标准的“千焦（kJ）标注规定。

 

　　（六）标签上生产日期、保质期标注为“见包装某部位”，但未能准确标注在某部位的，例如：预包装食品标签上标注“生产日期见产品包装底部”，但实际标注在产品包装顶部。

 

　　（七）标签上“净含量”等强制标示内容的文字、符号、数字高度小于规定，外文字号大于相应的中文，但该不规范标注不会产生错误理解。

 

　　（八）标签上规格、净含量的标注方式和格式不符合标准规定，例如：“lkg”不规范标注为“1000g”。

 

　　（九）预包装食品标签标注的食品名称不规范，食品名称未选择国家标准、行业标准、地方标准规定的食品名称，但不会产生错误理解的。

 

　　（十）国产食品的标签上外文翻译不准确，但该不规范翻译不产生错误理解的。