青岛市市场监督管理局关于发布《经营者加强商业秘密保护工作指引》的通告

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关于发布《青岛市市场监督管理局关于经营者加强商业秘密保护工作指引》的通告

为贯彻落实党中央、国务院《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，提高我市经营者商业秘密保护意识和保护能力，提升商业秘密保护水平，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规和市场监管总局、省局，市委、市政府关于强化商业秘密保护工作要求，制定本指引。现予以发布，供各有关单位和广大经营者参考。

青岛市市场监督管理局

2021年9月30日

青岛市市场监督管理局关于经营者加强商业秘密保护工作指引

为强化经营者商业秘密保护意识，提升商业秘密保护能力，激发企业创新活力，维护企业核心竞争力，推动我市商业秘密保护基地、商业秘密保护示范区及示范站（点）建设，形成各方共同保护商业秘密的共治体系，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）等相关法律法规，制定本工作指引。

第一章  商业秘密基本知识

第一节  商业秘密的涵义及构成

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密应符合秘密性、价值性和保密性等特征。

（一）秘密性

即该信息不为经营者所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。这里的“公众”，不是指所有的自然人，而是指可能从商业秘密中获取经济利益的同业竞争者和准备涉足同行业，并有可能从商业秘密中获取经济利益的其他人。作为商业秘密的技术信息和经营信息等商业信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠知识、经验或技巧经过创造或探索，以及人力、财力和物力的投入方能获得。

（二）价值性

价值性意味着商业秘密必须能够被应用到实际生产或经营管理中去，并且是有经济价值而能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。即该信息能够为经营者带来直接的、现实的或者间接的、潜在的经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的。

（三）保密性

即权利人采取了与该信息商业价值等具体情况相适应的合理的保护措施，包括对商业秘密本身的保护，对内部员工的保密要求，以及对外部人员的防范等。商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。

第二节  商业秘密的保护对象

即符合商业秘密构成要件的技术信息、经营信息等商业信息。

（一）技术信息

主要包括但不限于：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。

（二）经营信息

主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书标底、薪酬体系、尚未公布的经营战略及其他可能给权利人带来经济利益或者竞争优势的非技术类信息。经营信息可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的信息要素个体和组合。

第三节  商业秘密的合法取得和证明

（一）商业秘密的合法取得方式

1.通过自主研发等创造性劳动取得；

2.通过商业秘密权利人许可、转让取得；

3.通过“反向工程”取得；“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

4.通过分析研究公开资料、信息、技术，整合改进后取得；

5.其他合法渠道取得。

（二）合法取得的证明方式

1.原始取得。适用于商业秘密由权利人自主研发获取商业秘密的情形。此类情形可以通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。

2.继受取得。适用于通过交易方式受让或取得使用授权的情形。此类情形可通过商业秘密交易转让合同或授权使用许可协议等材料证明商业秘密的归属或使用权利。

第二章 商业秘密的保护

第一节  商业秘密保护原则

（一）权利人自主。权利人应当提高自我保护意识，建立健全自我保护机制，遵守国家的法律、法规和相关规章制度，自主决定商业秘密保护范围、期限、区域和组织领导等。

（二）预防为主。商业秘密保护的核心在于防范，采取有效的商业秘密保护措施有利于控制泄密风险，降低泄密概率，提高维权成功率。

（三）政府指导。政府职能部门按照相应的职能依法履职，并根据企业的需求指导企业做好相关护密维权工作。

（四）合理适当。商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，权利人采取保密措施应当综合考虑商业秘密所涉信息载体的特性、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得该商业信息的难易程度等因素，确保措施的合理性、适当性。

第二节  商业信息的保护路径

一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项关联技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。

（一）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。

（二）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。

第三节  权利人在商业秘密保护工作中的责任和义务

(一)完善组织架构

建议有条件的权利人成立商业秘密保护工作领导机构，并设立具体的办事机构，配备从事商业秘密保护工作的专(兼)职人员，配备必要的办公设施和相应的工作经费，保障保护工作的正常运行。

（二）强化内部控制

权利人应当建立商业秘密保护规章制度，可以采取以下措施：

一是完善企业制度规定，增加商业秘密保护条款。

二是明确保密客体，即明确企业作为商业秘密保护的信息范围、密级及保密期限。

三是制定关于涉密资料、物品的保管、借阅、收发、流转、使用、存储、维修、销毁等全链条管理规定，如明确审批层级、管理人员、交接手续、复制要求、保险装置等。

四是制定互联网运行涉密信息的管理规定，如限定专用电脑、传输网络与介质，提高密码层级，定期修改密码等。

五是制定涉密会议、活动的管理规定，如选择具备保密条件的会议场所、限定参加会议人员的范围、确定会议内容是否传达及传达范围、选择使用会议设备、明确个人通信工具保管方式和会议文件管理方式等。

六是根据不同的密级，配备必要的保密设施，如监控装置、门禁装置、网络设备、存储设施、计算机、软件、提醒标识等。

七是制定企业访客管理规定，如明确活动区域、陪同人员、登记要求等。

八是制定员工保密培训方案，经常对员工开展保密培训。

九是制定泄密应急处置预案，在泄密情况发生时及时止损、固定证据。

（三）履行明示义务

权利人应建立商业秘密保护制度“公开”和规章的“明示”制度。可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程中应当以可以证明的方式予以记载和保存：

1.在指定位置张贴规章制度；

2.在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；

3.员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守；

4.在涉及商业秘密的商业洽谈、参观、展示等活动中，签订保密协议，明确保密客体、保密义务等。

权利人应当重视合同或者协议中保密条款的约定，设置保密条款，明确约定保密客体，明确合同对方及其员工、代理人等的保密义务，明确在职在岗、离职离岗期间的保密义务和违反保密义务的违约责任。

（四）脱密期的使用

1.适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；

2.适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；

3.适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不得超过6个月；

4.适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。

（五）竞业限制的使用

权利人应当与涉密核心岗位人员签订竞业限制协议，明确具体保密义务，明确竞业限制的范围、地域、期限，约定经济补偿及违约金额。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

第三章  侵犯商业秘密的行为

第一节  侵犯商业秘密行为表现形式

侵犯商业秘密行为主要有以下四种表现形式：

（一）以不正当手段获取商业秘密

主要是指行为人通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。例如，行为人将权利人载有商业秘密的文件偷偷复制，返还原件，留存复印件；以给付财物或其他利益方式诱使他人告知商业秘密等。

（二）将以不正当手段获取的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用

主要是指行为人通过不正当手段获取商业秘密后，将商业秘密向他人扩散、用于自身生产经营或者提供给第三人使用。其中，将商业秘密提供给第三人使用时，无论是有偿还是无偿方式均属于侵犯权利人商业秘密的行为。

（三）将来源正当的商业秘密予以不正当披露、使用或者允许他人使用

主要是指行为人虽然通过正当途径获取或者知悉了商业秘密，但却违反合同约定的保密义务或者权利人保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这类行为人主要包括权利人在职、离职员工；权利人合作伙伴，如代理商、供货商、银行等；为权利人提供服务的外部人员，如律师、顾问、审计人员等。需要注意的是，教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或权利人保密要求，实施披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密行为。

（四）第三人因主观恶意或重大过失而获取、披露、使用允许他人使用

第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述侵犯商业秘密行为，仍然获取、披露、使用或允许他人使用，视为侵犯权利人的商业秘密。其中，“明知”是指明明知道，即第三人主观上知道而故意为之；“应知”是指应当知道，即从客观上判断，只要尽到必要、合理的注意义务的人都应知道，但第三人因重大过失造成其主观上并不知道。

第二节  权利人救济方式

权利人，或者与权利人具有独占使用许可、排他使用许可关系的被许可人，发现自己的商业秘密被侵犯时，可视情况采取不同的救济措施：

（一）寻求民事保护

权利人可以就劳动合同或保密协议的当事人违反约定保密义务，应当依法承担法律责任的，可以向仲裁机构申请劳动仲裁或商事仲裁。或者根据相关规定，向人民法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权并赔偿损失。

（二）寻求行政保护

权利人可以向县级以上市场监督管理部门举报，经市场监管管理部门调查，依法追究侵权人行政责任或移送公安机关。

（三）寻求刑事保护

被侵权行为符合刑事案件立案追诉标准的，权利人可以向公安机关报案，追究侵权人的刑事责任。

（四）法律监督

救济过程中可以向人民检察院提起商业秘密诉讼活动法律监督，涉及国家秘密的，应向国家安全部门、保密部门报告。

举报人应为该技术信息或经营信息的权利人，或者与权利人具有独占使用许可、排他使用许可关系的被许可人。普通使用许可合同的被许可人须经权利人书面授权。

第三节  权利人证据收集

权利人发现商业秘密被侵犯的迹象、线索时，应注意搜集下列证据，必要时进行证据保全公证，并及时与管辖地的法律服务机构、市场监督管理部门、公安机关等联系获取帮助：

（一）泄密信息为一般公众不知悉或者无法轻易获得的信息；

（二）泄密信息的具体内容、载体、已采取的保护措施；

（三）可能的泄密途径；

（四）可能与泄密信息有关的人员（如在职员工、离职员工、退休员工）的信息：

1.有关人员在本企业的工作经历、工作内容、接触到的泄密信息；

2.有关人员在本企业接受保密培训的记录；

3.有关人员与本企业签订的商业秘密保护合同（协议）；

（五）可能与泄密信息有关的第三方；

（六）侵犯涉密信息的具体行为表现；

（七）对方使用泄密信息可能导致的后果；

（八）因泄密导致遭受损失情况。

第四节  举证责任分配

当权力人采用诉讼或行政手段寻求救济时，相关当事人遵循如下举证责任：

（一）权利人的举证责任

1.证明主张保护的商业秘密权利人主体资格。

商业秘密的权利人，可以是自然人、法人或非法人组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。

2.证明主张保护的商业信息符合商业秘密法定构成要件。包括该技术信息和经营信息的载体、具体内容、商业价值和对其采取的具体保密措施等。

3.证明被举报人使用的商业信息与主张保护的商业信息相同或实质相同。

4.证明被举报人具备接触或者非法获取主张保护的商业信息的渠道或者机会。

（二）涉嫌侵权人的举证责任

涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于《反法》规定的商业秘密；商业秘密权利人提供相关证据合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密行为或其商业秘密是通过其他合法渠道取得。

经营者可以通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息（即反向工程），但不得通过不正当手段获取他人商业秘密后，又以反向工程为由主张其获取行为合法。

本指引为经营者、各类园区及特色小镇、行业协会、商业秘密保护示范区、站（点）及商业秘密保护服务机构在开展商业秘密保护工作时提供参考，不具有法律约束力，不属于强制性规范。