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一、生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定
(一)生产、销售不符合安全标准的食品罪中安全标准的理解与适用。食品安全法中存在国家标准、地方标准和企业标准这三种标准，那么在定罪时应依照哪个标准?笔者认为应依据食品安全的国家标准:第一，这是由“法律面前人人平等”原则所决定的，地方标准的制定会影响刑法的平等适用，加剧地方保护;第二，虽然法律明确规定没有国家标准或地方标准的“应当”制定企业标准，但该标准仅能够在企业内部适用，属于企业的一种自律性标准。
肯定了该罪认定中的国家安全标准，那么对于尚未规定国家安全标准的，该如何处理?食品安全法第二十二条规定:本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。所以，在案件认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断。
除了上述三类标准，笔者认为，“安全标准”还应当包括行业标准。在行业标准的把握上，应当区分该标准是“从严”还是“补缺”。对于系从严规定的，不应当作为安全标准认定的依据，而对于没有国家标准的“补缺”性标准则可以作为安全标准的认定依据。因为随着科技的发展食品不断出现新品种，单纯依据国家标准势必造成大量新型犯罪难以控制，采用将补充性行业标准作为判断依据将有利于打击犯罪;而且行业标准作为行业内统一适用的标准，在判断上具有平等性和普遍性。
(二)与生产、销售有毒、有害食品罪的区分。“安全”与“有毒、有害”在认识上必然存在一部分竞合。从一定意义上说，有毒、有害的必然是不安全的，但不安全的并不必然是有毒、有害的。从性质上来说，食品安全标准是法定的标准，而有毒、有害是客观的事实，安全标准低于有毒、有害的标准，所以在具备有毒、有害性时就不再进行“安全标准”的判断。
二、食品安全犯罪“情节”的具体判断
刑法修正案(八)分别在生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中，在刑事责任的加重承担上融入了对情节的判断。应当注意的是，虽然修正案(八)第二十五条对生产、销售有毒、有害食品罪删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”和“或者对人体健康造成特别严重危害的”条件，但是在判断“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”时，这两种情形仍然适用，因为删除并不是对原有条件的否定，而只是通过更科学的表述使得判断标准多元化。
笔者认为，可从以下几方面对情节严重性进行考虑:(1)主观恶性，如是否为再犯、惯犯;(2)行为性质，主要表现于犯罪手段，如手段本身是否恶劣隐蔽，是否具有集团化的分工;(3)犯罪对象，如生产、销售与人民群众日常生活密切相关的食品或与婴儿相关的食品;(4)危害程度，如造成人民群众恐慌，严重影响国家形象等;(5)涉案数额;(6)特殊时期，如在地质灾害期间或传染病防控期间。“其他严重情节”是对“人体健康造成严重危害”的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性。
以上仅提供了“情节”考量的因素，但在适用上仍然必须坚持罪刑相称，即情节轻重的把握。对此，笔者认为“其他严重情节”是对“人体健康造成严重危害”的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性，即从具体情节来看，行为虽未造成人体严重危害，但是从被害人数、涉案金额等方面考虑危害性并不弱于前者方可认定该情节。另外，“其他严重情节”分别存在于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中，基于二者法定刑设置的不同，在情节的具体把握上也应当有所区分。
三、“并处罚金”的具体适用问题
食品安全犯罪作为经济犯罪，罚金刑的适用具有较好的预防效果，但是该规定也会引起司法实践中量刑标准缺失的疑虑。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元，但并没有规定最高限额，这使得“并处罚金”的适用空间过大。笔者认为，司法实践中需要建立一定的“量刑价目表”以明确具体情形下罚金的幅度或数额，实现量刑的规范化，为此需注意以下问题:第一，罚金的适用应当发挥“剥夺违法所得”的功效，在有销售金额的情况下，罚金数额与销售金额应当呈现出一定的梯度;第二，在没有销售金额的情况下，罚金数额应当考虑生产经营的数量和规模;第三，根据司法解释，罚金的适用应当综合考虑影响刑事责任的所有情节。但各个情节对罚金适用的影响力并不相同，应当从罚金刑“特殊预防”的目的出发，对情节进行经济因素与非经济因素的判断，刑法修正案(八)取消了相关罪名中“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，即是让司法者对经济性与非经济性因素全面加以考量。
(作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院、最高人民检察院公诉厅
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